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刑法No.38・業務上横領罪(253条)/孔子の言葉(2)


 法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!行き先がほぼ同じである人は、話していても楽しい。一緒に、相談をしてみたい。君も、そんな友人がいたら、いいネ。中国の思想家、孔子もこの点について、次のように言っている。

<孔子の言葉(2)>
「志が同じでなければ、一緒に相談はしない」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!志が同じ友は、少ない。だから、大切にしよう。一緒に話し合い、相談し合おう。

 では、昨日の答えを示します。


【解答】刑法No.38

1.業務上横領罪(253条)の構成要件該当性
業務上横領罪の構成要件に該当する。理由は、以下のとおりである。
(1)「業務」
業務上横領罪の「業務」とは、委託を受けて物を管理(占有・保管)することをいう。
甲は,乙の未成年後見人に選任され,後見事務として通帳及び印鑑を預かっている。
したがって、委託を受けて物を管理しているので「業務」である。
(2)「自己の占有する他人の物」
他人である乙の通帳印鑑を占有しているので、「自己の占有する他人の物」に当たる。
(3)「横領」
「横領」とは、不法領得の意思を実現する一切の行為、すなわち他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をすることをいう。
甲は、乙の通帳印鑑を使用して,ほしいままに乙の預金口座から現金500万円を引き出して,自己の遊興のために消費している。
甲の行為は、委託の任務に背いて所有者として振舞っているといえ,「横領」である。
(4)故意・不法領得の意思
甲は、自己の行為を認識しているので,故意もある(38条1項本文)。
不法領得の意思も、問題なく認められる。
2.255条,244条1項の適用の可否
(1)問題の所在
 甲は乙の祖父または祖母であり,直系血族である(民法252条1号)。
 したがって,甲の業務上横領罪は,本規定により免除されるのではないか。
(2)結論および理由
 本件の場合は,255条,244条1項は適用されず免除されない。
 理由は以下の通りである。
 確かに,条文上は該当すると思える。しかし,免除がなされると,後見制度の信用性が図れず不都合である。
 したがって,処罰をする必要がある。
 免除を認めた法の目的は,「法は家庭に入らず」というものである。
 後見人の立場は,被後見人の財産を管理し、取引の安全を保護するという体外的なものを含み,家庭という内部的な問題にとどまらない。
 したがって,本件では、法は,免除を予定していないと考える。
 255条,244条1項の法的性質は,処罰阻却事由であり政策的なものである。したがって,政策目的にあたらないことを理由に適用しないとする余地もある。
3.まとめ
 甲には,業務上横領罪(253条)が成立する。
以上


▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!志が同じ人は、宝物と思ってもいい。“一生もの”である。その先、少し意見が違えても、話合えば、理解し合えるはずだ。

さあ!面白く、今日も”爆勉”しよう!行け!絶対合格!!

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「まず、自分を友人とし、その後、他の友人を探す!」

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| 2017⁄07⁄06(Thu) |    
刑法No.38・現金500万円の費消/孔子の言葉(1)


 法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!人柄がいいと、この世は楽しくなる。能力があると、この世は豊かになる。いずれにしても、心が広いことが、何よりだ。このことについて、中国の思想家、孔子は言っている。

<孔子の言葉(1)>
「素敵な人柄の人は、孤立しない。必ず、仲間がいる」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!ここでの仲間は、単なる友達という意味ではない。志が通じる人ということである。

 では、刑法の問題を出します。


【設問】刑法No.38

 甲は,家庭裁判所から甲の孫乙の未成年後見人に選任され,後見の事務として乙の預金通帳及び印鑑を預かっていたが,これらを使用して,ほしいままに乙の預金口座から現金500万円を引き出し,自己の遊興のために費消した。甲の罪責を論ぜよ。

※21-15肢エを、一部改題した。
 「短答を論文的に解く」ことが、大切である。



▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!自分と会った素敵な人は、そんなに多くはない。君の場合、いろんなところで努力している人が友だちではないだろうか。現在、素敵な人がいなければ、一生かかって探してみてはどうか。

さあ!暑くなってきた。よく寝て力をつけてください。”スコーン”と”爆勉”しよう!行け!絶対合格!!

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| 2017⁄07⁄05(Wed) |    
刑法No.37・殺人罪/三島由紀夫の言葉(2)


 法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!男と女という人間。今日は男について、取り扱いたい。参考として、小説家、三島由紀夫は、次のように述べていることを、知らせたい。

<三島由紀夫の言葉(2)>
「男の世界は思ひやりの世界である。男の社会的能力とは思ひやりの能力である」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!思い(ひ)やりは、人間として、大切な心情である。実力のある男性は、思い(ひ)やりを、思ってもらいたいもの。一方、女性の場合は、大変、難しい。この点について、いつか、述べよう。

 それでは、昨日の答えを示します。


【解答】刑法No.37

1.乙の罪責
  Aに対する,殺人罪(刑法(以下、省略する。)199条)の単独正犯が成立する。乙は,Aに対して暴行を加えているが,殺意が生じてAを殺害している。よって、乙は,「人殺した者」といえるからである。
2.甲の罪責
(1)結論
  Aに対して,傷害致死(205条)の共同正犯(60条)が成立する。
(2)検討
 ア.殺人罪の共同正犯(199条、60条)
 甲は,乙とAに暴行を加えることを共謀している。乙は,Aを殺害し,殺人罪の構成要件的結果を発生させている。そこで,死亡の結果について,甲に帰責できるか。暴行の共謀の射程が,乙による殺害行為にまで及んでいるかが問題となる。
 暴行罪(208条)と殺人罪(199条)とでは,法定刑が大きく異なる。暴行の共謀では,殺人罪の規範の問題に直面していない。したがって、乙による殺害行為は、暴行の共謀に含まれない。
 イ.傷害致死罪(205条)共同正犯
 甲は、乙との間で暴行罪の共謀を行っている。乙と意思の連絡,Aに対する暴行の正犯意思があるため,暴行罪の共同正犯は処罰できる。しかし,A死亡の結果が発生しているのに,暴行罪の共同正犯にとどまるのでは,処罰感情に反する。
 そこで,Aの死亡の結果を甲に帰責できるか。甲には,暴行罪の故意しかないため問題となる。結論として、暴行罪の結果的加重犯である傷害致死罪の範囲で甲に刑事責任を帰責できる。
 なぜなら,結果的加重犯は,基本犯と条件関係があれば成立する犯罪である。したがって,暴行という基本的事実の認識で,結果的加重犯である傷害致死罪の規範に直面しているからである。
 ところで,乙は殺人罪,甲は傷害致死罪の罪責を問えるとしても,異なる罪名の共同正犯が成立するか、罪名従属性から問題となる。しかし、共犯者間に特定犯罪の実行行為に関する意思連絡があれば、共犯を通じて結果を発生させられる。したがって、実行行為が重なり合いの範囲で共同正犯が成立する(部分的犯罪共同説)。
 本件の場合は,傷害致死罪の範囲で重なり合いがある。
 よって,甲に傷害致死罪の共同正犯が成立する。                   以上


▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!思いやりの向うに、その人の実力・能力がみえる。人間の社会的行動は、この思いやりの上にあって、初めて、意味のあるものになるであろう。そうでなければ、人類はとっくの昔に滅びていたに違いない。

さあ!今日も、情をもって一日を過ごそう。そして“爆勉”しよう!行け!絶対合格!!

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| 2017⁄06⁄08(Thu) |    
刑法No.37/三島由紀夫の言葉(1)


 法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!人は考えるところに、喜びがある。受験が終わった君も、「自分にとって、○○は、何か」と思い巡らせると、生きているという実感が、涌くと思います。小説家、三島由紀夫は、「自然」について、語っている。

<三島由紀夫の言葉(1)>
「この世には、最高の瞬間といふものがある。この世における精神と自然との和解、精神と自然との交合の瞬間だ」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!あの三島も、自然の中を歩きながらいろんなことを考えたのであろう。そして、面白い小説の構想を練ったことだろう。

 では、刑法の問題を出します。


【設問】刑法No.37

 甲は,乙との間で,Aに暴行を加えることを共謀したところ,乙は,Aに対して暴行を加えている最中に興奮のあまり殺意を生じ,Aを殺害してしまった。
 甲,乙の罪責を述べよ。

刑法24年第7問肢5を、改題した。



▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!自然の中で、われわれ人間は生かされてきた。その源の中を散策していると、いろんな思いが出てくる。「受験と自分」「合格と不合格」「これからの仕事」などなど。この時期、たまに、ゆっくり考えてほしい。自然との会話が終わったら、分からない項目の勉強をするのも、いいだろう。さあ!行け!絶対合格!!

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| 2017⁄06⁄07(Wed) |    
現住建造物放火罪の既遂の成否/趙治勲(ちょうちくん)の言葉(2)


 司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!勝つための準備は、静かに、着実に行う。自分の心身との戦いである。一人、じっくり、やろう。この点について、このほど、囲碁公式戦で1,500勝目を挙げた名誉名人、趙治勲さん(60)は、やんわりと悟っている。

<趙治勲の言葉(2)>
「雨より、静かに」

▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!戦いや受験・仕事を超えた境地にまで、なれば、そこには静かなる時空がある。

 それでは、昨日の答えを示します。


刑法No.36【解答】

1.現住建造物放火罪の既遂の成否(刑法(以下、省略する。)108条)

(1)「放火して」
 甲は,エレベーターのかご内に、故意に火を放っている。したがって「放火して」の要件を満たす。

(2)「現に人が住居に使用し」(現住性)
ア エレベーターのかご内は,通常、人が起臥寝食の場所として日常使用するものではなく,「住居」ではない。したがって,「現に人が住居に使用し」とはいえないのではないか。
イ しかし、108条は,不特定又は多数の人の生命・身体・財産を火力による危険から保護することを目的とする(公共危険罪)。そこで、「住居」の範囲を広げるべきである。すなわち「住居」そのものでなくても、焼損部分が「住居」と①物理的に一体であり、かつ②機能的にも一体であれば,「住居」の一部とする。
ウ 本件の焼損部分は、多人数が居住するマンションの居住者用のエレベーターのかご内である。
 ①物理的一体性について。
物理的一体とは、構造上、「住居」と接続している場合をいう。
エレベーターは、マンションの最下階から最上階までを貫く縦の空洞内を、人が立入りできる大きさのかごが上下し、各階の出入り口まで送り届けるものである。すなわち、かごは、構造上、各階の出入り口・共用廊下を通じて、住居部分と接続されている。したがって、物理的一体性が認められる。
 ②機能的一体性について。
機能的一体とは、「住居」を使用する手段として、使われている場合をいう。
マンションの住民は、住居部分が下層である場合は別としても、通常、エレベーターを使わなければ、住居部分に到達できない。したがって、住居を使用する手段として使われているのであり、機能的一体性が認められる。
エ よって、「現に人が住居に使用し」の要件を満たす。

(3)「建造物」
ア 「建造物」とは、家屋その他これに類似する建築物をいう。毀損せずに取り外しできる物(例えば、畳・雨戸等)は、建造物の一部に当たらない。
イ 本件のかごは、取り外しができるが,そのための工事は著しい手間と時間を要するものであった。
取り外しできるので、「建造物」ではないとも思える。しかし、工事が必要など、取り外しには特別な手間と時間が要り、一般の住民が容易に外せる性質ではない。したがって、「毀損せずに取り外しできないもの」と同視できる。よって、「建造物」に当たる。

(4)「焼損した」
 甲は,エレベーターのかご内の壁に燃え移らせてこれを「焼損」している。したがって,「焼損した」の要件を満たす。

(5)故意については、問題なく認められる(38条1項本文)。

2.結論

 甲は108条の構成要件をすべて満たす。したがって,現住建造物等放火罪の既遂罪が成立する。

以上


▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!受験という体験の中で、合格後の人生・仕事に通用するノウハウを、より多く習得してください。なにせ、受験・人生・仕事などはすべて、“同一のノウハウ”で達成できるから。この「雨よりも静かに」もその一つではあるまいか。君が少し、先が見えるなら、「受験=人生=仕事」ということが分かるだろう。

さあ!今日も、受験を人生の1コマ、現在の仕事とみなして、“爆勉”しよう!この“爆勉”というのは、時間をいたずらにかける、ということではない。「内容を鋭く追求せよ」という意味である!さあ!行け!絶対合格!!

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「受験中は、静かなること!」

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| 2017⁄05⁄11(Thu) |    
現住建造物等放火罪/趙治勲(ちょうちくん)の言葉(1)


 司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!試験だけでなく、世の中には、勝負事が数多くある。囲碁・将棋なども、そうだ。このほど、囲碁公式戦で1,500勝目を挙げた名誉名人、趙治勲さん(60)は、勝つことについて、達観したことを述べている。

<趙治勲の言葉(1)>
「昨日より明日、強くなると思ってやっている。しかし、人生は、ままならない」

▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!何ごとも、改善して前に進むべきだ。しかし、自分の思い通りにならないこともある。それでも、前に進む。

 今日は、刑法の問題を、出します。


刑法No.36【設問】

甲は,多数人が住居に使用するマンションの居住者用エレベーターのかご内で火を放ち,同かごの側壁に燃え移らせてこれを焼損した。同かごは取り外しが可能であるが,そのための工事は著しい手間と時間を要するものであった。この場合,同かごは同マンションの一部といえ,現住建造物等放火罪の既遂罪が成立するか。

※21-11肢4を、一部改題した。
 「短答を論文的に解く」ことが、大切である。



▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!勝ち負けにかかわらず、決して、くじけない。そうすれば、君も1流人になれる。それが、人生でもある。

さあ!今日も、“スコーン”と“爆勉”しよう!行け!絶対合格!!

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| 2017⁄05⁄10(Wed) |    
強盗罪/田中正造の言葉(2)


 司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!田中正造は天保12年、下野(しもつけ・栃木県)小中(こなか)村の名主の子として生まれた。明治23年衆議院議員になった。足尾銅山鉱毒問題で農民のため奮闘したが解決しなかった。同34年議員を辞職し、明治天皇に直訴した。その田中の言葉は、重い。

<田中正造の言葉(2)>
「少しでも人の命に害あるものを、少しぐらいは良い、と言うな」

▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!この言葉は、今の社会でも耳が痛いところだ。環境・食物など、段々と悪化しているから。

 それでは、昨日の答えを示します。


刑法No.35解答編

1.乙の罪責
 乙は,見知らぬ丙に「金を出せ」と言いながら同人をロープで縛り上げたため,反抗を抑圧する「暴行」を行っている。また,その状態を利用して丙の所持金を奪っており「他人の財物を強取した」に当たる。よって乙は,丙に対する強盗罪が成立する(236条1項)。
2.甲の罪責
(1)問題の所在
甲は,丙から奪った所持金から分け前を得るため,犯行現場に立ち入ろうとした丁に「スズメバチの巣があるから危ない」と嘘を言って追い払っている。甲と乙に意思の連絡がないため,共同正犯は成立しない。そこで,強盗罪の幇助(62条1項)が成立するか。正犯と共犯に意思連絡を欠く,いわゆる片面的幇助も「幇助」といえるかかが問題となる。
(2)結論および理由
片面的幇助であっても,62条1項の「幇助」である。理由は,以下の通りである。
確かに,幇助行為を処罰するには,共同正犯と同様に,正犯との意思の連絡が必要とも思える。しかし,常に意思連絡を必要とすると,幇助犯の成立範囲が狭まり不都合である。
 共犯の処罰根拠は,正犯を通じて法益侵害やその危険性を惹起したことにある(因果的共犯論)が,幇助の効果は必要的減軽(63条)である。したがって,正犯の実行行為への精神的影響力を欠く片面的幇助のような類型も想定されている。よって,正犯と共犯との間に意思連絡がなくても,正犯の実行行為を物理的に容易にすれば「幇助」として処罰しうる。
(3)具体的検討
 本件では,甲が「スズメバチの巣があるから危ない」と嘘を言って,丁を追い払ったため,乙は丁に邪魔されることなく丙の所持金を奪うことができた。
 したがって,乙の実行行為を物理的に容易にしたといえ,「正犯」乙の強盗罪を「幇助した者」である。その他,幇助の故意も認められる(38条1項本文)。
 よって,甲には強盗罪の幇助犯が成立する(236条,62条1項)。
以上


▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!君は合格後、自分の信じる道に進んでほしい。「君の一生は、君だけのものだから」。そのさい法学だけでなく、世の先人たちの言葉を深く、かみしめてください。

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